lunes, 8 de agosto de 2011

El Contrato de Seguro en el marco del Aseguramiento Universal de Salud

Mediante el presente informe brindaremos alcances con respecto a las particularidades que presenta el contrato de seguro de salud dentro de la normatividad del Aseguramiento Universal en Salud.
  
  1. Introducción

Con la publicación de la Ley Nº 29344, Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud, se dispuso que todos los residentes de nuestro país cuenten con un seguro de salud que les permita acceder, como mínimo, a las prestaciones básicas señaladas en el Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS) aprobado por el Ministerio de Salud. En este contexto, la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud (SEPS) que regulaba y supervisaba a las EPS cambió su denominación a Superintendencia Nacional de Aseguramiento Universal (SUNASA), siendo la encargada de velar y supervisar el cumplimiento de la normatividad.


  1. Sujetos Intervinientes en el Contrato de Seguro de Salud

En un Contrato de Seguro de salud encontramos dos partes intervientes, el asegurador y el asegurado, pero cuando nos encontramos dentro del marco del Aseguramiento Universal de Salud encontramos diversos sujetos o partes que intervienen en el y son:

2.1.  El Asegurado o Afiliado

       Es toda persona que radica en el territorio nacional y que se encuentre bajo la cobertura de alguno  de los regímenes del Aseguramiento Universal en Salud (AUS), contando con cualquiera de los Planes de Aseguramiento existentes. Para poder afiliarse, deberán de contar con su DNI (para el caso de peruanos) o con su carné de extranjería (para el caso de extranjeros residentes)
La Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud realiza la distinción entre asegurados regulares y asegurados potestativos, siendo los primeros los trabajadores dependientes o socios de cooperativas de trabajadores y sus derechohabientes y los segundos son los trabajadores independientes.


2.2.  Instituciones Administradoras de Fondos de Aseguramiento en Salud (IAFAS)

Las IAFAS son instituciones o empresas públicas, privadas o mixtas que tienen como objetivo la captación y gestión de los fondos para el aseguramiento universal en salud con el fin de poder brindar servicios de cobertura en salud a sus asegurados, estableciendo mecanismos para que ellos y sus derechohabientes puedan acceder a estos servicios. Ellas se encuentran inscritas en el Registro de IAFAS que maneja y supervisa la SUNASA.

Estas instituciones pueden ser:

a.                    Seguro Integral de Salud (SIS)
b.                    Seguro Social de Salud (EsSalud)
c.                    Sanidades de las Fuerzas Armadas
d.                    Sanidad de la Policía Nacional del Perú
e.                    Entidades Prestadoras de Salud (EPS)
f.                      Compañías de Seguros Privados de Salud
g.                    Entidades de salud que ofrecen servicios de salud prepagadas

2.3.  Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud (IPRESS)

Al igual que las IAFAS, las IPRESS son instituciones o empresas públicas, privadas o mixtas pero que tienen como objetivo la prestación de servicios de salud que deben de cumplir con los estandares de calidad y oportunidad vigentes pudiendo ser clínicas, hospitales, policlínicos, centros médicos, institutos, consultorios, servicios médicos de apoyo y servicios de atención domiciliaria. Ellas se encontrarán inscritas en el Registro de IPRESS que maneja y supervisa la SUNASA.

2.4.  El Aportante

Es la entidad o persona que tiene la responsabilidad de realizar el aporte o contribución a la IAFAS correspondiente de acuerdo al régimen de financiamiento en el que se encuentre el afiliado.
En el caso del régimen contributivo de EsSalud y de las Sanidades de la Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, recae en la entidad empleadora o la Institución que abone las pensiones pero en el caso del contributivo independiente la responsabilidad reacae en el mismo afiliado.
Por otro lado, en el régimen susbsidiado las aportaciones son realizadas con cargo al presupuesto institucional aprobado del SIS.
Y en el caso del régimen semicontributivo son responsables de un porcentaje de las aportaciones los conductores de las microempresas (50%) y los afiliados en el caso del SIS Independiente y el Estado en el porcentaje restante.

2.5.  La Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud

La Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud o SUNASA es un organismo público técnico especializado , adscrito al Ministerio de Salud (MINSA), desconcentrado y de alcance nacional que tiene como finalidad resguardar y garantizar el derecho al acceso pleno y progresivo de toda persona al aseguramiento en salud; por ello tiene a su cargo el registro, autorización, regulación, supervisión y potestad sancionadora sobre las actividades vinculadas al Aseguramiento Universal en Salud que desempeñen las IAFAS y toda entidad o empresa que ofrezcan servicios en la modalidad de pago regular y anticipado; así como el registro y la facultad sancionadora sobre las IPRESS y la supervisión de la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de las prestaciones de salud.


  1. Planes de Aseguramiento

Los afiliados tienen 3 tipos de planes de aseguramiento a los cuales pueden acogerse en función a sus necesidades, en cada uno de ellos se encuentran contenidos las condiciones asegurables e intervenciones y prestaciones de salud que son finaciadas por las IAFAS.

3.1.  Plan Esencial de Aseguramiento en Salud (PEAS)

Este plan contiene la lista de las condiciones asegurables e intervenciones que como mínimo deben de ser financiadas a todos los afiliados a las IAFAS, que debe de ser ofertado de manera obligatoria por ellas y en el cual todos los beneficiarios del AUS se encontrarán cubiertos por el. Esta cobertura presenta la denominación de “Capa Simple” en la contratación con las EPS y EsSalud. El listado que se encuentra vigente fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 016-2009-SA, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de noviembre de 2009.

El listado de condiciones, que no son sujetas a ningún tipo de exclusión, señaladas por el PEA comprende:

a.       Población Sana
b.       Condiciones Obstétricas y Ginecológicas
c.       Condiciones Pediátricas
d.       Condiciones Neoplásicas
e.       Condiciones Transmisibles
f.         Condiciones No Transmisibles

3.2.  Planes Complementarios

Son aquellos planes, estructurados por las IAFAS, que se encuentran a disposición de los afiliados que se encuentan bajo la cobertura del PEAS con el fin de brindar coberturas adicionales o mayores a las que establece el Plan Esencial, respetando las derechos y garantías establecidad por este último. Este tipo de plan es ofertado por EsSalud y las EPS bajo la denominación de “Capa Compleja”.
La prima, los pagos a realizarse y las exclusiones de cada plan complementario será determinado por las IAFAS de acuerdo a la extensión y características de las coberturas que oferten.

3.3.  Planes Específicos

Los planes específicos están referidos a las coberturas que EsSalud, las Sanidades de las Fuerzas Armadas y la Policia Nacional posean y a su vez ofrezcan mejores condiciones que las señaladas en el PEA . Para el caso de EsSalud, está referido a las coberturas de Bienestar y Promoción Social y las prestaciones económicas señaladas en ela artículo 9 de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social.


  1. Regímenes de Financiamiento
Con la finalidad de que toda la población residente en el territorio nacional tenga acceso a las diversas prestaciones de salud ya sean estas de carácter preventivo, recuperativo y de rehabilitacion en las condiciones adecuadas, se busca eliminar las barreras de acceso al sistema de salud nacional que sufre la población de esacasos recursos financiando los servicios de salud, para ello se han establecido 3 regímenes:

4.1.  Régimen Contributivo

En este régimen se encuentran comprendidos:
a.       Los trabajadores de la actividad privada o pública o socios de cooperativas de trabajadores y sus derechohabientes, incluyendo la Pequeña y Mediana Empresa.
b.  Los pensionistas que perciben pensión de cesantía, jubilación, incapacidad o de sobrevivencia.
c.     Los trabajadores del Estado que laboran bajo el régimen de Contratos Administrativos de Servicios (CAS)

El pago de las aportaciones o de la prima de seguro varía de acuerdo a la IAFAS con la que se halla vinculado el afiliado, ya sea este regular o potestativo, y al plan de salud que halla contratado.
Las IAFAS que contratan bajo este régimen ofrecen la cobertura obligatoria establecida en el PEAS. En este régimen, las IAFAS que detentan el mayor número de afiliados son las EPS y EsSalud, las cuales brindan la cobertura de la llamada “Capa Simple” y de algunos componenetes de la “Capa Compleja” con el fin de que el afiliado cuente con una atención integral, el cual se denomina “Plan Base”.
Uno de los ejemplos que podemos citar es el plan “EsSalud Independiente” el cual se encuentra dirigido a los profesionales y/o trabajadores independientes en donde el afiliado y sus derechohabientes tienen los beneficios y exclusiones que establece el PEAS con una prima que va desde los S/.64 a los S/.228, en donde el deducible es de S/.5 por cada consulta médica y con el periodo de carencia que establece el artículo 10º de la Ley Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social de Salud.
Además se encuentran comprendidos bajo este régimen los asegurados al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) en el cual empleador escopuede contratar con EsSalud o las EPS

4.2.  Régimen Subsidiado

Bajo este régimen se encuentran comprendidas las poblaciones más vulnerables y de menores recursos económicos siendo ellas “elegibles” de acuerdo al Sistema de Focalización de Hogares del Ministerio de Economía y Finanzas (SISFOH) para ser afiliadas al SIS Gratuito que es financiado en su totalidad por el Estado, debiendo de contar con su DNI para afiliarse y atenderse en el puesto o centro de salud más cercano a su domicilio.
Las prestaciones que se brindan bajo este régimen no están sujetas al periodo de carencia.

4.3.  Régimen Semicontributivo

En el régimen semicontributivo se encuentran comprendidos principalmente los trabajadores y los conductores de las microempresas y sus derechohabientes, los afiliados individual o familiarmente al SIS  en donde los empleadores y trabajadores cubren parte del costo de la prima y un deducible de las prestaciones.
Podemos citar por ejemplo al SIS Independiente en donde la aportación mensual es desde S/.15 (titular) hasta S/.43 (titular + 2 derechohabientes), incrementandose en S/.14 por cada derechohabiente adicional y el SIS Microempresas en donde la aportación mensual es de S/.30 en donde el 50% es asumido por el Estado y el otro 50% es asumido por el empleador contando con el periodo de carencia señalado en el artículo 10º la Ley Nº 26790.


  1. La Contratación con las EPS

De todas las IAFAS que se tiene a disposición para contratar un seguro de salud, la más utilizada por los afiliados al régimen contributivo son las EPS porque en la mayoría de ocasiones resulta beneficiosas por contar con una red de IPRESS más amplia que con la que cuenta EsSalud.
Para el caso de los afiliados regulares al régimen contributivo, el proceso de elección se da inicio con la convocatoria, como mínimo a 2 EPS, por parte de la empresa empleadora o a solicitud del 20% de los trabajadores que cuenten con un contrato de trabajo vigente, siendo este el procentaje que como mínimo debe de alcanzar en el caso de la Pequeña Empresa para que la convocatoria se de con arreglo a Ley. Luego de ello, la empleadora debe poner en conocimiento de los trabajadores la información suministrada por las EPS postoras con una anticipación no menor a 10 días hábiles ni mayor a 20 a la fecha límite fijada para la votación y una vez concluida la presentación de propuestas, la empleadora deberá proporcionar a cada trabajador una cédula en la que emitirá su voto, indicando la fecha límite para la presentación de éstas, debiendo de permitir el voto por cualquiera de las Entidades Prestadoras y Planes ofrecidos siendo ella debidamente firmada por el trabajador y entregada a la persona que la empleadora designe.
Para que sea considerado válido el proceso de elección deberán de haber participado por lo menos la mitad más uno de los trabajadores que cuenten con un contrato de trabajo vigente. Los trabajadores que no deseen ser afiliados a la EPS ganadora deberán de comunicar dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de publicación de los resultados a la empleadora su voluntad deseo de no ser comprendidos en el Plan y de mantener su cobertura a cargo de EsSalud a su integridad.
Una vez firmado el contrato, los trabajadores afiliados deberán de aportar el 25% del aporte que el Aportante realiza a EsSalud (9% de la remuneración del trabajador), el cual será descontado por la empleadora dse su boleta.
En el caso de los afiliados potestativos al régimen contributivo, ellos de manera personal se acercarán a la EPS de su elección y contratarán el Plan que les resulte más conveniente en relación al precio y beneficios que este les brinda, de acuerdo a ello en el mismo Contrato se establecerá el monto de la prima y los copagos a realizar.

  1. Derechos y Garantías del Afiliado

El Decreto Supremo Nº 008-2010-SA – Reglamento de la Ley Marco de Aseguramiento Universal en Salud establece los derechos y/o garantías mínimas que tienen los afiliados al AUS sin distingo del régimen al que pertenezcan.
Todos los asegurados tienen a recibir un servicio de manera eficaz, eficiente y oportuno, es en ese marco en el cual se desarrollan las garantías mínimas con las que cuentan todos los afiliados y ellas son:

6.1.  Garantía explicita de Acceso
La finalidad de esta garantía es asegurar el otorgamiento de las prestaciones de salud contempladas en el PEAS por los diferentes regímenes de financiamiento.

6.2.  Garantía explícita de Calidad
Esta garantía esta referida al mejor manejo dclínico en el otorgamiento de las prestaciones de salud contenidas en el PEAS referidas al uso adecuado de la infraestructura, equipamiento y recursos humanos.

6.3.  Garantía explícita de Oportunidad
Se refiere a los plazos máximos para que el usuario recibas las prestaciones establecidas en el PEAS.

6.4.  Garantía explícitade Protección Financiera
Busca garantizar la liquidez suficiente de las IAFAS para la atención de los planes de salud contratados y del manejo adecuado de los fondos de los afiliados.


  1. Deberes del Aportante

El deber fundamental del Aportante en el Contrato de Seguro de Salud es realizar las aportaciones o pagos en la oportunidad y el monto señalado en el Contrato.
El Aportante del régimen contributivo de EsSalud deberá de aportar por cada trabajador en actividad el equivalente al 9% de la remuneración o ingreso de este y el 4% por cada trabajador cesante.
En caso de incumplimiento bajo este régimen, no se dejará sin cobertura al afiliado pero el aportante deberá de reembolsar a la IAFAS correspondiente, de acuerdo a lo señalado por el artículo 36º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA – Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud situación que no se cumple en el régimen semicontributivo en el cual el incumplimiento del pago de 4 cuotas consecutivas implica que el afiliado deje de gozar de la cobertura.


  1. Solución de Controversias

La entidad encargada de admninistrar el Sistema de Conciliación y Arbitraje en Salud es el Centro de Conciliación y Arbitraje de la SUNASA (CECONAR) en el cual se someterán a sus disposiciones las controversias que se susciten entre los sujetos intervinientes en el contrato de seguro de salud en el marco del AUS.
Las partes podrán someterse de común acuerdo a la competencia de cualquier centro de conciliación o arbitraje siempre que este se encuentre dentro del registro de instituciones autorizadas por el CECONAR. En caso de no designación de un centro, no acuerdo sobre la designación o se hayan sometido a uno no autorizados, serán sometidos a arbitraje de derecho administrado por el CECONAR.
Se establecerá un sistema de auxilio económico para la población comprendida en los regímenes subsidiado y semisubsidiado.

viernes, 15 de julio de 2011

La Operación Acordeón: A propósito de la declaratoria de constitucionalidad por el Tribunal Constitucional

Mediante el presente informe pretendemos explicar lo que es una “operación acordeón”  y cual es su finalidad, sus características,  los pasos a seguir y las ventajas y desventajas que ella implica así como el tema de la constitucionalidad de esta operación en nuestra legislación.


  1. Introducción

Actualmente, es muy usual escuchar hablar de diversos métodos que utilizan las empresas para poder salir de una situación en extremo crítica a nivel económico-financiero en el interior de ellas, una de esas modalidades es la tan cuestionada “Operación Acordeón” que es materia del presente informe.

  1. Concepto

Se llama Operación Acordeón a la operación de naturaleza financiera mediante la cual una sociedad de capital (sociedad anónima o sociedad en comandita por acciones) acuerda reducir su capital social a cero y de manera simultánea, en un mismo acto, se realice un aumento de capital que le permita llegar al monto original o por un monto superior.

Al no encontrarse regulado por nuestra Ley General de Sociedades, la doctrina comparada y la práctica comercial son las que han servido para otorgar una definición a este mecanismo financiero.

SANTANDREU[1] lo define como la “reducción del capital social de una empresa a la que sigue una ampliación del mismo que, generalmente, obedece a la absorción de pérdidas, con el fin de dotar a la empresa de nuevos recursos financieros y recomponer su equilibrio patrimonial.”
FERNANDEZ OTERO[2] señala que es la “reducción del capital social a cero o por debajo del mínimo legal, siempre que simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad, o se acuerde el aumento del capital hasta una cantidad igual o superior a la cifra mínima legal.”
NATERA HIDALGO[3] señala que “sólo puede reducirse la cifra del capital social por debajo del mínimo legal cuando simultáneamente se acuerde la transformación de la sociedad, o el aumento del capital social hasta una cantidad igual o superior a dicha cifra.”


  1. Finalidad

Esta operación al ser ejecutada en el caso que la sociedad esté en quiebra técnica (pasivo exigible superior a los activos reales, sin dejar de pagar a los acreedores y no procedimiento concrusal) o supensión de pagos (no pago de la totalidad de las deudas por falta de liquidez), tiene por finalidad reestablecer el equilibrio patrimonial cancelando sus pérdidas acumuladas de una magnitud considerable para luego, de manera simultánea, poder “inyectar capital fresco” generalmente proviniente de terceros ajenos a la sociedad.

Otra de las finalidades que tiene es la de eliminar a los accionistas minoritarios que aportan muy poco a la sociedad o que son los causantes de la quiebra técnica de la empresa o de la suspensión de pagos, por citar un ejemplo, un grupo de accionista minoritarios mediante una serie de oposiciones impide que la empresa pueda desarrollarse o expandirse comercialmente en otras plazas. La Operación Acordeón no debe de ser entendida como un mecanismo que tiene por finalidad “licuar” a las minorias porque si este procedimiento no se rige bajo los principios del buen gobierno corporativo, la minoría afectada puede impugnar este acuerdo vejatorio a sus derechos tal como lo regula el artículo 139º de la Ley General de Sociedades.


  1. Características y Procedimiento

La Operación Acordeón tiene unos rasgos o características que la distinguen de otras modalidades en donde se realiza reducción y posterior aumento de capital, y son:

4.1.  Reducción del Capital Social a cero:
Es el rasgo distintivo de esta operación financiera pues obligatoriamente ella implica que la reducción del capital sea a cero con el fin de cancelar todas las deudas de una sociedad que se encuentra en quiebra técnica o suspensión de pagos.

4.2.  Cancelación de las Acciones:
Al reducirse el capital de la sociedad a su mínima expresión, las acciones pierden el valor que detentaban antes del inicio de la reducción y por lo tanto estas deben de cancelarse.

4.3.  Aumento de Capital:
Se materializa con los aportes que realizan los socios y/o los acreedores de la sociedad, según sea el caso. Este aumento puede ser realizado por nuevos aportes o mediante créditos participativos, siendo este último un instrumento financiero en el cual la sociedad se financia a largo plazo y donde el acreedor o los acreedores obtienen, además del pago de las cuotas programadas, el pago de un interés variable que se encuentra subordinado a la rentabilidad de la sociedad.

4.4.  Emisión de Nuevas Acciones:
Debido a que la reducción de capital trajo consigo la cancelación de las acciones originales, se deberá de emitir nuevas acciones que representen el aumento del capital social pudiendo tener el mismo valor nominal que las acciones canceladas por la reducción o tener un valor superior.

Debemos de precisar que la Operación Acordeón no es un instrumento que puede ser utilizado sin respetar el procedimiento para su implementación pues de lo contrario no estariamos hablando de esta figura. Los pasos o el procedimiento a seguir para su puesta en marcha es el siguiente:

·         La sociedad debe de encontrarse en cualquiera de los dos supuestos antes mencionados (quiebra técnica o supensión de pagos) y se busque evitar la quiebra legal de la sociedad con el fin de salvar los intangibles que ella pudiera tener.
·         Se convoca a Junta General de Accionistas teniendo como tema de agenda la viabilidad de la Operación Acordeón la cual se decidirá por unanimidad o mayoría calificada del total de las acciones con derecho a voto suscritas y pagadas.
·         En un mismo acto se reduce a cero y se aumenta el capital de la sociedad con los aportes. Los accionistas minoritarios siempre van a tener la preferencia para invertir y suscribir nuevas acciones producto de esta operación frente a terceros ajenos a ella.
·         Los accionistas que no esten de acuerdo pueden hacer constar su oposición en el Acta debiendo ser publicada tal como es señalado por el artículo 200º de la Ley General de Sociedades con el fin de que pueda ejercer su derecho de separación y que pueda ser reembolsadas sus acciones.
·         Se realizan las publicaciones indicando la operación realizada con el fin de que los acreedores puedan ejercitar su derecho de oposición tal como lo establece el artículo 219º de la Ley General de Sociedades.
·         Una vez transcurrido el plazo legal para la presentación de oposiciones, se elaborará la Minuta en la cual se consignará la reducción de capital a cero y el aumento de este a una cifra igual o mayor al capital social original para que sea elevada a Escritura Pública e inscrita en Registros Públicos.

  1. Ventajas y Desventajas para los accionistas

La Operación Acordeón puede ser beneficiosa o negativa para los accionistas, minoritarios en particular, dependiendo del sentido que se le de a ella; es decir si se respetan los principio del Buen Gobierno Corporativo no lesionará a los accionistas y a su vez se beneficiará en mayor medida a la sociedad evitando que ella llegue a quebrar.


Ventajas

Desventajas

Reestablece el equilibrio patrimonial

Pérdida de la titularidad de las acciones.

Saneamiento de las pérdidas acumuladas

Pérdida de la calidad de accionista

Evitar la quiebra legal y salvar su inversión

Imposibilidad de suscribir acciones

Dinamizar el desenvolvimiento económico
Eliminación de minorías que no pueden realizar los nuevos aportes
Captación de aportes de terceros ajenos a la sociedad
Minorías reemplazadas por terceros ajenos a la sociedad


  1. Constitucional o Inconstitucional

Con la sentencia recaída en el Expediente Nº 228-2009-AA, emitida el 04 de abril del presente año, en donde la materia controvertida fue una operación acordeón realizada por una empresa concursada Chiquitoy en la cual se reducia el capital social a cero y se realizó el aumento de capital por capitalización de créditos de sólo el grupo “C” conformado por Cartavio y FODINSA, vulnerándose el derecho de suscripción preferente de la denunciante y por ende su derecho a la propiedad de las acciones y a la libre iniciativa privada.

Los magistrados del Tribunal Constitucional, con el voto dirimente del presidente, declararon la constitucionalidad de la Operación Acordeón debido a que ella busca promover la continuidad de la sociedad al evitar que esta pueda quebrar, hecho que se condice con uno de los deberes del Estado que es promover y promocionar la continuidad de la sociedad pero a su vez el órgano colegiado establece 3 requisitos para la validez de esta operación:

·         La reducción y el aumento de capital debe de ser idóneo y necesario, es decir, debe ser el último recurso que tiene la empresa para poder reflotar.
·         Que los accionistas que se opongan al acuerdo puedan ejercitar su derecho de separación y que se les restituya el valor de sus acciones.
·    Que los accionistas puedan ejercer su derecho de suscripción preferente cuando no hallan ejercitado su derecho de separación.


[1] SANTANDREU, Eliseu. Diccionario de Términos Financieros. Ediciones Granica SA. Pág. 144. 2002
[2] FERNÁNDEZ OTERO, Enrique. Código Sociedades Mercantiles Básicas. CISS. Pág. 343. 2008
[3] NATERA HIDALGO, Rafael. Fiscalidad de los Contratos Civiles y Mercantiles. CISS. Pág. 730 2007

martes, 28 de junio de 2011

Nociones Básicas del Contrato de Seguro Marítimo de Mercaderías

Mediante el presente informe pretendo brindar algunas nociones elementales que todo operador del comercio exterior debe de tener con respecto al contrato de seguro marítimo de mercaderías.

  1. Introducción
El contrato de seguro marítimo de mercaderías es uno de los contratos más utilizados por los operadores del comercio exterior debido a que las mercaderías, cualquiera sea su naturaleza o el embalaje utilizado, se encuentran expuestas a una serie de peligros y riesgos mientras dura el transporte a su destino y con el fin de cubrir las pérdidas o averías que se puedan presentar se realiza la contratación de una póliza determinada.


  1. Definición
Tal como lo señala JIMENEZ SANCHEZ[1], se puede definir al contrato de seguros como “el contrato mediante el cual una persona (denominada asegurador) se obliga, a cambio de una prima, a indemnizar a otra (denominada asegurado), dentro de los límites legales y pactados, los peruicios patrimoniales que sufran los intereses asegurados con ocasión de un viaje marítimo.”

Por su parte RUIZ DE VELASCO[2] define la naturaleza del contrato de seguro marítimo, señalando que es “un contrato formal, sinalagmático, oneroso, de tracto sucesivo y aleatorio, sin que suela ser un contrato de adhesión, como ocurre en los seguros terrestres, puesto que el asegurado se encuentra, frente al asegurador, en una situación de casi absoluta igualdad o, incluso, de superiodidad.”

Mientras que ESTEBAN CHAPAPRÍA[3] señala que “el seguro es un contrato (póliza) por el cual el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado los daños o pérdidas derivados de los riesgos (expresamente pactados en la póliza) de la navegación marítima. A cambio de ello, el asegurado devengará al asegurador una cantidad llamada prima. No es pues una apuesta (las cantidades a satisfacer coincidirán con el valor real del daño producido, siendo ilegal asegurar varias veces el mismo riesgo con diferentes aseguradores) y siendo el objetivo general que no favorezca la aparición de daños, y sí la seguridad del tráfico marítimo.”

  1. Elementos y Partes del Contrato
El contrato de seguro, además de reunir los elementos esenciales de los contratos en general que son el consentimiento de las partes, el objeto de la contratación, la capacidad de los contratantes y la licitud de la contratación, debe de reunir los elementos esenciales de los contratos de seguros que son:

3.1.  Elementos Personales:
Los elementos personales o las partes o sujetos intervinientes en el contrato de seguro marítimo son:

3.1.1.        El Asegurado y/o Contratante del Seguro:
Es el cliente o el beneficiario de la póliza de seguro pudiendo ser el exportador o el importador, ello dependiendo del INCOTERM utilizado en el contrato de compraventa internacional de mercaderías. En el caso de contratos con precio FOB el comprador contrata el seguro, situación inversa se presenta en los contratos con precio CIF en donde el vendedor está obligado a contratar el seguro de transporte marítimo. En sintesís, es aquel que tiene interés en asegurar la mercadería debido a que soporta el riesgo de ellas.

3.1.2.        El Asegurador:
Es la empresa, autorizada por la Superintendencia de Banca y Seguros y AFP – SBS, que se encuentra en la capacidad de asumir riesgos vinculados al transporte de mercaderías pudiendo ella a su vez asegurarse con una o varias Compañías de Seguros y Reaseguros, llamadas Reaseguradoras, frente a todo riesgo o por los más onerosos que ella tenga con el fin de que pueda dispersarlo o repartirlo.

3.1.3.        El Objeto Asegurado:
Es en virtud del cual se produce el vínculo contractual entre el contratante y el asegurador, el cual recae sobre los bienes asegurados que son la carga o la mercancía a ser transportada.
           
Cabe precisar que existe otro elemento adicional que es el Corredor o Agente de Seguro que es quien asesora y sirve de intermediario entre el Contratante del Seguro y el Asegurador, a cambio de una comisión.


3.2.  Elementos Económicos:
Dentro de los elementos económicos que trae consigo el contrato de seguro son:

3.2.1.        El Interés Asegurable:
Señalado por la doctrina[4] como el concepto económico que guarda estrecha relación con el objeto asegurado siendo este último, junto con sus accesorios y empaques, lo que se busca proteger de un siniestro con una cobertura determinada.
Es el objeto del contrato de seguro debido a que lo que se busca con el es proteger el objeto asegurado para que este llegue íntegro a su destino.

3.2.2.        El Riesgo Asegurable:
Es la causa del contrato de seguro, siendo un evento futuro e incierto, ajeno a la voluntad del asegurado y/o contratante origina incertidumbre que da origen a la obligación del asegurador.
Dentro de las clases de riesgos en el contrato de seguro marítimo de mercaderías tenemos:
a.       Peligros del Mar (hundimiento, naufragio, varadura, encalladura, etc)
b.       Peligros sobre el Mar (incendio y/o explosión)
c.    Peligros Menores (caída de las mercaderías al mar durante la carga y descarga y daños durante el trasbordo)
d.    Peligros Específicos para ciertas mercaderías (mojadura por agua de mar, vaho de bodega, oxidación, roturas, derrames, etc)
e.   Peligros originados por interferencia humana (falta de entrega, echazón, baratería, piratería, etc)
f.    Peligros Sociales y/o Políticos (huelgas, guerras, daño malicioso, emabargo, sabotaje, etc)

No todas las clases de riesgos son asegurables, ello depende del tipo de cobertura que las partes contraten como se verá líneas abajo.

3.2.3.        La Prima de Seguro:
Llamada también por nuestro Código de Comercio como “premio”, es uno de los elementos esenciales en el contrato de seguro y a la vez es la obligación del asegurado y/o contratante frente al asegurador ya que es el precio del riesgo. GARRIGUES[5] precisa los principios que la rigen:
a.    Principio de Indivisibilidad: Nos señala que la prima se paga por entero al comienzo de cada periodo del seguro y que no puede ser deducida ni devuleta, si el riesgo ha comenzado a correr, aunque el contrato se extinga en el curso de aquel periodo.
b.     Principio de Permanencia: Señala que la prima permanecerá invariable a lo largo de cada período en que se divida la duración del contrato de seguro, de este modo la prima será la misma para todo el plazo de duración del seguro teniendo en cuenta la suma asegurada, la duración del contrato y la intensidad del riesgo.

3.3.  Elementos Formales:
3.3.1.        La Póliza de Seguro:
Es el contrato mediante el cual se acredita los acuerdos adoptados por el asegurado y el asegurador para la protección de las mercaderías frente a determinados riesgos.
Las partes contratantes pueden optar por diversas clases de pólizas de acuerdo a su conveniencia, que pueden ser:
a.   Flotante o Abierta: Mediante esta póliza el asegurador protege todos los envios o embarques pactados en la póliza debido a que ella puede abarcar un periodo fijo renovándose automáticamente o pueden extenderse por un tiempo indefinido hasta que llegue al límite máximo de protección. Lo que se busa con este tipo de pólizas es simplificar los trámites administrativos que exigirían la actualización o renovación de la póliza en donde el riesgo asegurable este sujeto a continuas variaciones.
b.   Individual: Con esta clase de póliza sólo son cubiertos los riesgos pactados que pudieran sufrir las mercaderías consignadas en un solo envio o embarque siendo debidamente determinados en la póliza tanto el plazo como el buque en donde la mercadería será transportada.
c.    Temporal: En esta clase de pólizas la cobertura esta determinada por un periodo de tiempo que normalmente es menor al año pudiendo ser renovable por uno o varios periodos similares, de este modo se convertiría en un póliza renovable.

3.3.2.        Obligación del Asegurador:

La obligación principal del asegurador es indemnizar los daños y perjuicios, a las mercaderías siniestradas, causado por alguno(s) de los riesgos asegurados en la póliza de seguros. Además de las exclusiones señaladas en cada póliza, nuestro Código de Comercio, en su artículo 769º[6], señala algunos daños o perjuicios que los aseguradores no responderán aunque no se hayan excluido en la póliza.
Pero, tal como lo señala GARRIGUES[7], se podrá exigir al asegurador el cumplimiento de su obligación siempre y cuando se demuestre que se ha producido un siniestro (relacionado con el riesgo asegurado del cual se produjo, ocurrido durante la vigencia del contrato, no sea causado por dolo o culpa y sea económicamente dañoso); que exista la relación causal entre el siniestro y la necesidad patrimonial acaecida; y la extensión del daño, ya que este último sirve para fijar la cuantía de la indemnización.


  1. Tipos de Coberturas
Estos son algunos de los tipos de coberturas más utilizadas:

4.1.  Del Instituto de Aseguradores de Londres (Institute Cargo Clauses)
Estas coberturas de gran renombre han alacanzado un uso casi universal en lo que respecta al aseguramiento de mercaderías que son transportadas por vía marítima. Existen 3 clases que brindan 3 tipos de coberturas y son:

4.1.1.        Cláusulas para Seguros de Carga “A” - ICC “A”:
En este tipo de coberturas es contra todo riesgo excepto por lo que queda especificamente excluido por la propia cláusula que son las cláusulas de exclusión generales, las de exclusión de innavegabilidad e inaptitud, de guerra y de huelga.

4.1.2.        Cláusula para Seguros de Carga “B” - ICC “B”:
Es una cobertura intermedia la cual solo protege frente a los peligros y riesgos señalados por la propia cláusula que usualmente son: fuego o explosión; varadura, encalladura, hundimiento o zozobra del buque o embarcación; colisión o contacto del buque; descarga de la mercadería en puerto refugio; echazón o barrido de olas; avería gruesa; caída de bultos enteros al mar y entrada de agua de mar. En ella se presentan las mismas exclusiones que la ICC “A”.

4.1.3.        Cláusulas para Seguros de Carga “C” - ICC “C”:
Es la llamada cobertura básica que protege solo frente a fuego o explosión; varadura, encalladura, hundimiento o zozobra del buque o embarcación; colisión o contacto del buque; descarga de la mercadería en puerto refugio; echazón y sacrificio en avería gruesa. En ella se presentan las mismas exclusiones que la ICC “A” y “B”.


4.2.  De la Ship & Goods de Lloyd’s

Es una de las pólizas de seguro más antiguas debido a que data de 1779 y aún es utilizada para la protección de cascos y mercaderías. Los riesgos que ella cubre son:
a.       Pérdida total constructiva
b.       Avería particular
c.       Gastos de salvamento
d.       Parte proporcional de la Avería gruesa

Pero se encuentran excluidas las pérdidas no originadas por riesgos asegurados, el vicio propio de las mercaderías, los daños por causas naturales, los daños causados por falta de navegabilidad del buque y la falta premeditada del asegurado.


4.3.  Coberturas Adicionales

Estas coberturas adicionales que son recogidas por el Instituto de Aseguradores de Londres son las siguientes:

4.3.1.        Cláusula de Guerra (Institute War Clauses):
En las pólizas sin cláusulas adicionales, se da la opción a ambas partes de cancelar el contrato cuando el país propietario del buque entra en guerra pero si se desea cubrir las pérdidas provocadas por guerras se deberá de abonar una sobreprima, cubriendo de esta manera los riesgos que puedan presentar las mercaderías mientras ellas estén a bordo teniendo un plazo de duración determinado.

4.3.2.        Cláusula de Huelga (Institute Strike Clauses): 
       Mediante esta cláusulas, se busca proteger la mercadería frente a huelgas, motines y/o disturbios cubriendo las pérdidas o daños producidos por los huelguistas o por cualquier agitador tanto se produzcan en le mar como en tierra. Se encuentra excluida de estas cláusulas los riesgos cubiertos por las cláusulas de guerra.


[1] JIMENEZ SANCHEZ, Guillermo. Derecho Mercantil II. Vol. 2. Editorial Ariel. 2009. pág. 1164
[2] RUIZ DE VELASCO Y DEL VALLE, Adolfo. Manual de Derecho Mercantil. Universidad Pontificia de Comillas. Madrid. 2007. pág 1190
[3] ESTEBAN CHAPAPRÍA, Vincent. Obras Marítimas. Ediciones Universidad Politécnica de Valencia. 2004. pág. 31
[4] GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. Tomo IV. Págs. 287-293; MONTOYA LONDOÑO, Carlos Alberto. Manual de Seguros. Págs. 11-13; ROMERO MATUTE, Blanca. El Reaseguro. Págs. 165-166.
[5] GARRIGUES, Joaquín. Op. Cit. Pág. 283 -285
[6] Artículo 769º.- No responderán los aseguradores de los daños y perjuicios que sobrevengan a las cosas aseguradas por cualquiera de las causas siguientes, auqnue no se hayan excluido en la póliza:
1.       Cambio voluntario de derrotero de viaje, o de buque, sin expreso consetimiento de los aseguradores.
2.       (…)
3.       Prolongación de viaje a un puerto más remoto que el designado en el seguro.
4.       Disposiciones arbitrarias y contrarias a la póliza de fletamiento o al conocimiento, tomadas por orden del fletante, cargadores y fletadores.
5.       Baratería del patrón, a no ser que fuera objeto del seguro.
6.       Mermas, derrames y dispendios procedentes de la naturaleza de las cosas aseguradas.
7.        (…)
[7] GARRIGUES, Joaquín. Op Cit. Págs. 310 - 311