El Delito de Libramiento Indebido de Cheques

En este informe precisaré los aspectos a tener en cuenta cuando nos encontramos frente a los giros de cheques sin fondos,  cuando determinado accionar se encuentra encuadrado en el alguno de los supuestos señalados en el tipo penal en mención, las formas de intervención en el delito (autoría y participación), las fases para la comisión del ilícito, las cuestiones previas a la denuncia penal y la pena a aplicarse al delito que es materia del presente informe.

1. Definición

El Delito de Libramiento Indebido, tipificado en el artículo 215º del Capítulo III – Libramiento y Cobro Indebido, del Título VII – Delitos contra la Confianza y la Buena Fe en los Negocios, del Libro Segundo del Código Penal es considerado como una clase especial de defraudación o de estafa en la cual el sujeto activo del delito gira un cheque que al momento de su presentación para el cobro por parte de su legítimo tenedor no podrá ser pagado por cualquiera de los supuestos señalados en el tipo penal.

2. Tipo Penal del Delito

El tipo penal del artículo 215º del Código modificado por la Cuarta Disposición Modificatoria de la Ley de Títulos Valores, establece lo siguiente:

“Artículo 215º.- Supuestos de Libramiento Indebido

Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:

a)      Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente.

b)      Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago.

c)       Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente.

d)      Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa.

e)      Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque.

f)         Cuando lo endose a sabiendas que no se tiene provisiones de fondo.”

A continuación pasaremos a explicar con mayor amplitud los supuestos del tipo penal.

2.1.    Giro sin provisión de fondos o sin autorización de sobregiro

En el primer supuesto, el sujeto activo de la acción puede ser cualquier persona que tenga la calidad de librador, emisor o girador del cheque; por ello el responsable penal debe ser el titular de la cuenta corriente y a sabiendas de que no contaba con fondos suficientes ni con autorización delainstitución financiera para el sobregiro. De esta manera, se desglosan dos modalidades en las que se materializaría este supuesto.

a.       Girar sin provisión de fondos suficientes.-

En esta modalidad, el autor gira el cheque a sabiendas de que la cuenta corriente carece de fondos y que al momento en que el legítimo tenedor del título valor se acerque a efectuar su cobro este no podrá ser pagado.

De este modo, para que la conducta sea considerada típica y pueda ser sancionada penalmente, la falta de provisión de fondos deberá de materializarse cuando el tenedor del cheque la presentación al banco para su pago y no encuentre fondos suficientes en la cuenta corriente a la cual se le imputa el pago.

Podemos graficarlo de la siguiente manera: Juan Perez tiene un vinculo contractual con Mario Pineda, en donde el primero tiene la obligación de pagar al segundo por la compra de una maquinaria, por ello, el primero gira un cheque a favor del segundo el día 6 de octubre por el monto de $100,000.00. Mario Pineda se acercó a la institución financiera el mismo día en que fue girado el cheque para su cobro pero le comunicaron que en la cuenta corriente solo se encontraba disponible la suma de $10,000.00 y no se podía pagar la suma señalada en el cheque, configurandose de este modo el hecho delictivo.

b.       Girar sin la autorización para el sobregiro de la cuenta corriente.-

Se materializa cuando el sujeto activo de la acción gira un cheque a sabiendas que carece de fondos y que además no cuenta con la autorización del banco para poder sobregirar su cuenta corriente. Al igual que en la modalidad señalada líneas arriba, para que se materialice el hecho punible, esta falta de fondos suficientes y de autorización para el sobregiro debe de ser efectiva al momento de la presentación para el pago en la institución financiera.

Tenemos el caso que la empresa Constelaciones S.A. gira un cheque a favor de El Terruño S.A.C con fecha 12 de octubre, el cual se presentó al pago el día 14 de octubre al mediodía. Para ello Constelaciones S.A., sabiendo que no contaban con fondos suficientes para cumplir con su obligación, solicitaron al Banco le autorice a sobregirar su cuenta corriente siendo dicha autorización otorgada el día 14 de octubre en la mañana.

En el caso señalado, el banco al proceder a autorizar el sobregiro de la cuenta se llegó a pagar el cheque y por lo tanto no se encontraría en el supuesto penal.

2.2.    Frustra maliciosamente el cobro del cheque

Bajo este segundo supuesto, el sujeto activo de la acción es el girador quien frustra por cualquier medio el pago del cheque actuando con malicia cuando el cheque ya ha sido girado y cuenta con fondos suficientes para su pago. Para ello se vale de medios en apariencia idóneos o legales para su cometido tales como el bloqueo de la cuenta corriente, el retiro de los fondos disponibles o cuando se da orden al banco para que no se pague el título valor.

Por citar un ejemplo de alguna de estas modalidades, tenemos el caso de que la empresa Buena Ventura S.R.L. giró cheques de pago diferido en el mes de Setiembre a sus distintos proveedores por la suma total de $1’000,000.00 siendo pagaderos en la quincena de Octubre. Para frustrar el cobro de ellos, los primeros días de Octubre denunció el robo de sus chequeras y solicitó al banco anulara todos los cheques de su chequera, perjudicando a sus proveedores.

2.3.    Giro a sabiendas que al tiempo de la presentación no podrá ser legalmente pagado

En el tercer supuesto, el sujeto activo de la acción es el girador del cheque quien teniendo la plena seguridad de que al momento de su presentación al pago por el tenedor no podrá, legalmente, cobrar el título valor. Bajo este supuesto no se tiene en consideración si el cheque fue girado sin contar con la provisión de fondos, como en el caso de la primera modalidad porque, por citar un ejemplo, el cheque carece de alguna de las formalidades esenciales que le dan la calidad de título valor.

Tenemos el caso de la empresa La Minita Comercial S.R.L. que en el mes de Julio se contrató a personal de apoyo que desempeñaron funciones en la campaña de Fiestas Patrias, se le giró sus respectivos cheques a diez de ellos la primera semana de Agosto pero cuando fueron a cobrar sus cheques 2 días después de girados el Banco les señalo que estos no tenían validez por carecer de la firma del representante de la empresa pues la firma que se encontraba consignada era la del administrador del local comercial.

2.4.    Revocación del cheque por causa falsa

En este supuesto, al igual que en los anteriores, el sujeto activo es el girador del título valor quien revoca el cheque en el plazo legal[1] para su cobro valiendose de una causa falsa con la finalidad de dejar sin efecto la orden de pago contenida en el título valor.

Tenemos el caso de que el señor Roberto Terrones gira un cheque a la señora Martha Robles por la compraventa de un vehículo, con fecha 30 de setiembre. La señora Martha Robles tenía que entregar el vehículo a mas tardar el día 2 de octubre el señor Terrones, hecho que nunca se produjo por lo tanto el señor Terrones denuncia que el día 1 de octubre se percató del hurto de su cuenta corriente contra la cual giró el cheque, ello con la finalidad de que no se realice el pago.

2.5.    Suplantación al beneficiario o endosatario o modificación de los requisitos formales del cheque

En el quinto supuesto, a diferencia de los anteriores, el sujeto activo puede ser cualquier persona natural que suplanta la beneficiario o al endosatario del título valor ya sea en su identidad o en sus firmas o que modifica las cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier requisito formal del cheque sin importar si su accionar produce beneficio a él o a terceros. Debe de tenerse en cuenta las características de este supuesto ya que existe una línea muy delgada que lo divide de los delitos de falsificación.

Podemos graficarlo en el siguiente ejemplo la empresa Importaciones y Exportaciones Agrarias S.A.C. giró un cheque a favor de la señor Faustino Gomez por los servicios de mantenimiento de unas maquinarias, este a su vez se lo endosó a su hermana Martina Gomez para su cobro pero el cheque fue sustraído por el señor José Quispe quien endosó a su nombre suplantando en este acto a la señora Gomez.

2.6.    Endoso a sabiendas de no contar con fondos suficientes

En el último supuesto el sujeto activo de la acción es el endosante del título valor que a sabiendas de que la cuenta corriente contra la cual se realizará el pago no cuenta con fondos suficientes endosa el cheque.

Por citar un ejemplo podemos señalar el caso de una empresa inmobiliaria que emite un cheque a su trabajadora, la señora Beatriz Vela. Un semana después, la señora Vela endosa este cheque a la empresa Creaciones e Ideas S.A.C. con la finalidad de realizar el pago de sus servicios a sabiendas de que la cuenta contra la cual fue girado el cheque no contaba con fondos suficientes porque tres días antes de que se produciera el último endoso la empresa inmobiliaria retiró todos los fondos que se encontraban disponibles en su cuenta, debido a que estaba realizando todos los activos de la empresa para el pago de sus acreedores (incluidos los trabajadores) y realizar la distribución del haber social con la finalidad de extinguir la empresa, situación que era de conocimiento de la señora Vela en su calidad de trabajadora de la inmobiliaria. 

  

        3. Autoría y Participación

En todos los ilícitos podemos distinguir a una serie de actores quienes presentan distintos grados de participación en la comisión del hecho delictivo, teniendo a los “autores”, los “partícipes”, los “instigadores” y los “complices”. Se debe de precisar que los autores y partícipes en general pueden ser tanto personas naturales como jurídicas.

3.1.  Autoría

Se denomina como autor o autores de un hecho delictivo a quien decide si se realiza o comete el ilícito y de la manera en la que se llevará a cabo. En la doctrina penal, la autoría es clasificada de la siguiente manera:

• Autoría Directa o Inmediata:

Es llamado “autor directo” a la persona que de modo directo y personal realiza el hecho delictivo.

• Autoría Indirecta o Mediata:

El autor mediato no realiza de manera directa y personal el delito sino que se sirve de otra persona, llamada “instrumento” o “intermediario”, para la realización del delito. Muchas veces este “instrumento” o “intermediario” no es responsable de la acción debido a que puede no ser conciente del ilícito o puede realizarlo contra su voluntad, por ello el autor mediato será quien siempre dominará la realización del hecho delictivo.

• Coautoría:

Se materializa en la realización conjunta del hecho delictivo por varias personas que colaboran conciente y voluntariamente en alguna o en todas las fases para la comisión del delito o iter criminis teniendo todos y cada uno de ellos el dominio del hecho en virtud del reparto o asignación de funciones en las distintas fases.

3.2.  Participación

Se denomina como “participación” a todo acto de cooperación con el conocimiento pleno y la voluntad de que la ayuda prestada servirá para la comisón de un ilícito penal y en ningún caso los partícipes tendrán el dominio del hecho, jamás tendrán el poder de decisión con respecto a la realización del ilícito.

Podemos señalar dos formas de participación:

• Instigación o Inducción:

En esta figura el instigador o inductor sugiere a otra persona, que no es más que el instigado o inducido, la idea de la comisión de un ilícito. El instigador no tiene el dominio del hecho porque es el instigado quien finalmente decide si comete o no el delito.

• Complicidad:

El cómplice será el sujeto que coopera o contribuye de cualquier modo, con conocimiento y con voluntad, en la facilitación o favorecimiento de la comisión del delito.

Una vez individualizados estos conceptos, podemos precisar los distintos grados de participación que se pueden generar en cada uno de los supuestos señalados en el delito que es materia de este informe.

Podemos apreciar que en los seis supuestos que presenta el delito de Libramiento Indebido encontramos por lo menos a un autor inmediato que es quien tiene el dominio de la acción y realiza cualquiera de las conductas que configura el ilícito. También podemos encontrar diversos casos en donde se presenta la autoría mediata, la cual el “instrumento” o “intermediario” es coaccionado o actue sin conocimiento de que su proceder es ilícito. Tenemos el caso de una empresa en la cual se giran los cheques con la firma conjunta del gerente y del subgerente en donde el subgerente a sabiendas de que la cuenta corriente contra la que se giraba no contaba con fondos suficiente para el pago del cheque hace creer al gerente que esta si contaba con suficientes y confiando en la palabra del subgerente, el gerente firmó el cheque.

Además, es viable que se puedan configurar supuestos de coautoría debido a que es una práctica común en las empresas se señale en los Estatutos que el giro de los cheques se realizará con la firma de dos o más representantes para mayor seguirdad.

        4. Fases del Delito

Las fases del delito o iter criminis se dividen en tres etapas: a) Fase de Ideación, b) Fase de Actos Preparatorios y c) Fase de Ejecución.

Nos enfocaremos tan solo en la última fase en la cual se desprende los conceptos de Tentativa y Consumación.

4.1. Tentativa

La tentativa es uno de los pasos que se llevan a cabo en la Fase de Ejecución, en la cual el sujeto activo del delito ha decidido cometer el delito, comienza con la ejecución de este para su consumación pero sin que esta última se llegue a producir; es decir que la acción se detiene en un punto en el proceso de su desarrollo antes de que se haya completado o consumado la conducta considerada ilícita. En nuestro Código Penal, la tentativa se encuentra regulada en los artículos 16º y 17º.

La tentativa puede presentar 4 clases:

• Tentativa Acabada:

Decimos que nos encontramos frente a esta clase de tentativa cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la consumación del delito pero este no llegó a realizarse.

• Tentativa Inacabada:

Se presenta cuando el autor no llegó a realizar todos los actos necesarios para la consumación del delito debido a que un factor o situación ajeno a su voluntad impidió su realización.

Tanto la tentativa acabada como en la inacabada son punibles y la graduación de la pena quedará a criterio del Juez.

• Tentativa Idónea:

Se materializa cuando el medio utilizado para la comisión del ilícito es el adecuado para que el tipio plena se pueda realizar. Esta tentativa es punible, al igual que la acabada y la inacabada.

• Tentativa Inidónea:

Se presenta cuando el medio utilizado para la realización del ilícito no es el adecuado para la consecución de la finalidad, es decir que el medio a utilizar haria que la comisión sea imposible. Esta clase de tentativa no es punible.

4.2. Consumación

La consumación entraña la realización del tipo penal, vale decir que se ha reunido todas las características y el hecho cumple con todas las exigencias señaladas del tipo penal, de esta manera se efectiviza la lesión del bien jurídico protegido.

    Ahora, procederemos a analizar los 6 supuestos del delito materia del presente informe con la finalidad de establecer los momentos en los que se presentaría la tentativa y la consumación del delito.

• Primer Supuesto: La consumación del delito se presenta al momento en que se gire el cheque sin contar con la provisión de fondos o sin la autorización para su sobregiro y por ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa. Solo en el caso del Cheque de Pago Diferido la consumación del delito se da al momento de su presentación en la institución financiera, cabiendo en este caso la tentativa.
• Segundo Supuesto: La consumación se presenta al momento en que se produce la frustración del pago y al ser un delito de mera actividad no cabe la tentativa.
• Tercer Supuesto: Se consuma el delito cuando el agente gira el cheque a sabiendas que no podrá ser pagado, siendo un delito de mera actividad no cabe la tentativa.
• Cuarto Supuesto: Se consuma con la revocación del pago del título valor por causa falsa y al ser un delito de mera actividad, no cabe la tentativa.
• Quinto Supuesto: La consumación se realiza cuando el sujeto activo suplanta o mofifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque, siendo un delito de mera actividad no cabe la tentativa.
• Sexto Supuesto: Se consuma cuando el sujeto activo endosa el título valor a sabiendas que no tiene fondos y al ser un delito de mera actividad, no cabe la tentativa.

        5. Cuestiones Previas a la Denuncia Penal

La Cuestión Previa, al igual que la Cuestión Prejudicial y las Excepciones, es un Medio de Defensa Técnico el cual permite “frenar” el proceso penal debido a que se ha omitido alguno de los requisitos de procedibilidad expresamente señalados en la normatividad.

En el Delito de Libramiento Indebido, podemos apreciar 2 clases de Cuestiones Previas que se presentan en cada uno, a excepción de los supuestos 2 y 3, de los seis supuestos:

5.1. Protesto o Formalidad Sustitutoria

Para el caso de Primer Supuesto y del Sexto Supuesto, es obligatorio que se realice el protesto notarial o que el banco deje constacia en el cheque, de manera expresa e indubitable, la falta de fondos en la cuenta corriente con las iniciales NPPFF (no pagado por falta de fondos). Además de ello, se deberá de comunicar al agente de la falta de pago ya sea mediante protesto notarial o por otra forma documentada de requerimiento, debiendo realizarse en el plazo de vigencia del cheque.

5.2. Requerimiento Escrito y Fehaciente

Para el caso de todos los supuestos señalados en el tipo penal, a excepción del Segundo y Tercer Supuesto, es indispensable para el inicio de la acción penal que se haya requerido el pago del cheque al agente utilizando cualquier medio esrito y fehaciente, ya sea en forma directa, notarial, judicial, etc y que este no haya abonado el importe total señalado en el título valor dentro del tercer día hábil de haber de la fecha del requerimiento.

       6. La Pena y la Prescripción de la Acción Penal

La pena para este delito oscila entre 1 año y 5 años. La mayoría de las sentencias son de ejecución suspendida, porque generalmente no se les condena por el máximo siendo de aplicación el artículo 57º del Código Penal, en donde el condenado deberá de cumplir determinadas reglas de conducta, señaladas en el artículo 58º del mismo texto legal, y si es que cumple con el plazo de prueba la condena será considerada como no pronunciada, tal como lo señala el artículo 61º del código sustantivo.

El plazo de prescripción de la acción penal, tal como lo señala el artículo 80º del Código Penal, es equivalente al máximo de la pena fijada por la ley para el delito; en nuestro caso estaríamos hablando de 5 años desde que se cometió el delito pero deberá de tenerse en cuenta que este plazo puede ser interrumpido, de este modo se ampliaría el plazo prescriptorio.

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[1] Artículo 207º Ley de Títulos Valores.-

1.        El plazo para la presentación del cheque para su pago, sea que haya sido emitido dentro o fuera del país, es de 30 (treinta) días.

2.        Este plazo comenzará a contarse desde el día de la emisión, inclusive; y, en el caso del Cheque de Pago Diferido, desde el día señalado al efecto, conforme al artículo 200º.